独立董事的“供给侧改革”迫在眉睫

 日前，证监会正式发布实施了《上市公司独立董事规则》（以下简称《规则》），为充分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，促进上市公司独立董事尽责履职提供了制度依据。

 康美药业虚假陈述案发  独立董事信誉受质疑

　　“独立董事制度是针对上市公司内部约束和外部约束不足而设立的。从市场需求来说，独立董事应当发挥代表中小投资者行权、维权的作用。”中宏观察家、证券日报社副总编辑董少鹏接受本网记者采访时强调，但在现实中，由于独立董事多数由专家学者、律师、会计师或者退休官员等兼任，他们拿着上市公司的津贴，很难独立地为中小投资者说话。在康美药业虚假陈述案发生后，独立董事的信誉受到更大的质疑。

　　“此次证监会推出新规则是对过去所有独董制度安排的总和，避免既有规则的分散以及矛盾之处。”北京师范大学教授、一带一路学院研究员万喆告诉记者，由于2021年对于康美药业等的处罚及集体诉讼，独董制度在市场层面引起非常大的讨论。新规则对此提出一些更加明确的意见，也是对市场关切的及时回馈，非常必要。

　　“在康美药业案中，5名曾任或在职的独立董事未履职尽责，给普通投资者造成了损失，应当对虚假陈述承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元。”董少鹏认为，作为上市公司董事，不管是独立董事还是非独立董事，都承担着相应的法律责任，这在《证券法》《公司法》中都有相应规定。所以，在信息披露等需要董事们签字的事项上，独立董事是必须承担责任的。只不过，过去追究独立董事的连带责任只限于行政处罚，没有追究民事赔偿的案例。康美药业集体诉讼案不仅开启了民事索赔的先河，而且开启了独立董事承担民事赔偿连带责任的先河。

　　“独立董事制度起源于美国，引进中国以后也几经变迁。目前状况下，我们要看到它既具有美国过去这个独立董事制度建立的背景特征，也非常有必要融入中国目前的市场环境，整个制度要适应中国市场特征。”万喆告诉记者，我们看到，这次独立董事制度规则修订出台，实际上是给独立董事既“不独又不懂”，现在要他“既独又懂”，确实需要有一个非常好的法制性保障，没有法治做保障，好的机制是不能完成的，所以非常有积极意义。

 维护中小股东利益  独立董事必须“既独又懂”

　　目前，《证券法》对于独立董事职责做出了具体规定，主要是：一是发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。二是信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。三是独立董事可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。

　　董少鹏介绍道，《公司法》中对董事有“遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；同时规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

　　“独立董事也是董事，除了不是由股东直接委派的这一点，其权力义务与其他董事是一样的。”董少鹏强调，《公司法》《证券法》对公司董事权力和义务的规定本应是刚性的，独立董事以及其他董事不尽职属于违法行为。一些上市公司的独立董事不“独”不“懂”，属于公司治理缺失，必然隐藏着违法风险。所以，康美药业集体诉讼案中的独立董事连带责任判决，并非给独立董事额外加了责任，而是他们原本就应该承担责任。但因此前集体诉讼机制、民事索赔诉讼机制不健全，涉案独立董事应当受到的处罚不能落地。

　　“在我国上市公司治理实践中，独立董事这个角色确实存在不少问题。据了解，大多数独董在董事会上没有投过反对票；少数情况下，即使独董投了反对票也不能阻挡议案通过。”董少鹏指出，很多独董主要是靠其积累的社会资历为上市公司站台，成为“花瓶董事”“公关董事”。按照现行规定，独董的提名权主要是掌握在董事会、监事会以及单独或合并持有公司已发行股份1%以上的股东手上。这样的提名任用制度，很难发挥独董维护中小股东利益的作用。

 把独立董事职责做实  还需要深化配套改革

　　“独立董事制度在美国目前也遭到一些质疑和挑战。也就是说，独立董事制度到底能否完成他的初心，在中国市场，应该说和美国的市场环境，制度环境有所不同，因此，独立董事制度也可算是改革进入深水区的一项改革。”万喆强调，总体来说，这种外部董事对于现代公司治理的董事会制度具有促进意义，但是如何真正实现这个目标？可能还需要有一个比较好的新模式的展现。

　　“有法治保障，确实是非常好的事情。不过，从这个事后奖惩机制看，我觉得也要更加明晰独立董事定位，在整个董事会当中的位置怎么定，到底它的作用怎么样发挥，我觉得这一点还要加以厘清。”万喆告诉记者，有些人把独立董事简单视作“纪检委”的作用，比如说是不是能够保证他的财报准确性、完整性等等，恐怕是另一个误区。

　　“事实上，我们无论从美国还是从我国的经验来看，独立董事主要工作的目的，还是对于公司内部控制人的监督。”万喆强调，而中国公司内部控制人，实际上和美国公司内部控制人情况也不一样，美国公司股权分散，内部控制人主要指高管，中国实际上股权比较集中，内部控制人主要是指大股东，而且我们的这个人情社会背景也不一样，比方说中国很多时候不是在董事会投票上来显现，比如说否决也好，可能都是事前进行充分沟通。所以，我觉得一方面要把独立董事定位找准，就是不要过头强调、夸大独立董事作用，好像把它搞成驻扎在那里的外部“纪检委”，这个本身不现实，或者说过分强调扩大他的责任，认为他可以有更多时间精力投入，要有更多薪酬等。如果这样，实际上就把外部董事内部化了，也失去了它原来的意义，也崩解了这个制度。另一方面，也要体现独立董事的独立性，现在从规则上给他一个法规依据，让他独立，但是在实际操作当中，怎么才是可行方案，可能有一些细节还需要进一步进行摸索。

　　在董少鹏看来，要把独立董事的职责做实，还需要做一些改革。他建议进一步完善独立董事履职评价体系，强化对其“独立履职”的考评监督，发现其受主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，予以警告、罚款、市场禁入等处罚，涉及严重违法违规的予以严肃处理。

　　“可研究独董薪酬由独立第三方支付的创新模式，逐步取消上市公司支付津贴的模式。“董少鹏建议，未来可考虑参照有关国家的经验，设立市场化的、规范的‘独立董事协会’，上市公司以随机抽取方式从协会成员中选聘独董。独立董事协会的资金来源，可考虑从资本市场公共管理基金中划拨。“

　　“如果不在这些环节上完善制度措施，则独立董事很难与其他董事区别开来，很可能继续停留在配合上市公司‘充票数’‘当花瓶’的阶段。”董少鹏强调。