对“二选一”“大数据杀熟”说不！互联网平台不是反垄断法外之地

 近年来，我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷，但关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、“大数据杀熟”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。

2月7日，国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。《指南》以《反垄断法》为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等。《指南》强调，《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。

国务院反垄断委员会办公室相关负责人指出，《反垄断法》对各类市场主体一视同仁，平台经济领域也不例外。这也释放出互联网平台不是反垄断法外之地的明确信号。

明确“平台”定义 厘清被监管对象范围

《指南》所称平台为互联网平台。平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。

平台经营者，是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。

平台内经营者，是指在互联网平台内提供商品或者服务的经营者。 平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。

平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。

明确“二选一”“大数据杀熟”等行为判断标准

针对社会各方反映较多的“二选一”“大数据杀熟”等热点问题，《指南》明确，认定平台经济领域滥用市场支配地位行为，通常需要先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况分析是否构成滥用市场支配地位行为。

《指南》指出，分析是否构成限定交易行为，可以考虑三项因素：一是要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；二是限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；三是限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

上述相关负责人指出，明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

平台经济领域的垄断协议行为呈三大特点

上述相关负责人表示，与传统产业领域相比，平台经济领域的垄断协议行为呈现一些新的特点，主要包括以下三点：

一是行为更具隐蔽性。数据、算法、平台规则等的运用使发现和判定垄断协议更加困难。数据、算法、平台规则等可能帮助经营者迅速、高频的交换价格等敏感信息，并及时监督共谋者履约情况，且算法等取代了电话、会议、邮件等传统沟通方式，可能通过数字信号的传输即实现交换特定敏感信息，增加执法机构发现及调查取证的难度。

二是更易于达成轴辐协议。平台经营者组织双边或多边群体进行交互和匹配，承担市场组织者的角色，对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。以平台经营者为轴心，平台内经营者为辐条，借助算法等技术工具达成和实施垄断协议的行为更加容易实施。

三是平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求。比如，平台经营者要求平台内经营者在价格、数量等方面向其提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的行为较为常见。需要指出的是，在现行《反垄断法》下，上述行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位垄断行为，要结合个案具体分析。

针对平台经济领域垄断协议行为上述特点，《指南》作出相应规定，为平台经济领域经营者提供更加明确的指引。如《指南》第六条规定，具有竞争关系的平台经济领域经营者可能达成的横向垄断协议，具有利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为等表现形式。